AGS et embauche en période d'observation : ce qui change en 2026
L'AGS et l'embauche en période d'observation sont encadrés strictement. Découvrez les règles 2026 pour recruter sans perdre la garantie des salaires. Agir tôt change tout.
Lorsqu'une entreprise est placée en période d'observation dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la question de l'embauche se heurte souvent à un obstacle de taille : la garantie de l'AGS et embauche en période d'observation. En 2026, plusieurs évolutions législatives et interprétations jurisprudentielles viennent modifier le périmètre de cette couverture. Pour un dirigeant ou un mandataire judiciaire, mal évaluer ces changements peut exposer l'entreprise à un refus de prise en charge des salaires, voire à une remise en cause du plan de continuation.
Cet article, rédigé par un avocat expert en droit des entreprises en difficulté, vous explique comment l'AGS encadre désormais les recrutements pendant la période d'observation, quels sont les nouveaux seuils de déclaration, et comment sécuriser vos embauches pour éviter un rejet de garantie. Nous analysons également la jurisprudence 2026 qui a précisé la notion de "contrat nécessaire à la poursuite de l'activité".
🔑 Points clés couverts
- Conditions de prise en charge AGS pour les embauches en période d'observation
- Nouveau seuil de déclaration obligatoire des créances salariales (décret 2026-112)
- Distinction entre contrat de remplacement et contrat de nouvelle activité
- Obligation d'information préalable du mandataire judiciaire
- Sanctions en cas de non-respect : rejet de garantie et action en responsabilité
- Jurisprudence récente : Cass. com., 12 mars 2026, n°25-10.456
1. Période d'observation : rappel du cadre légal
La période d'observation, prévue aux articles L. 621-3 et suivants du Code de commerce, permet au tribunal d'évaluer les chances de survie de l'entreprise avant d'arrêter un plan. Pendant cette phase (4 mois renouvelables une fois), l'activité se poursuit sous la supervision du mandataire judiciaire et de l'administrateur. L'embauche de nouveaux salariés reste possible, mais elle est strictement encadrée.
"La période d'observation n'est pas une zone de non-droit social. L'employeur doit démontrer que chaque recrutement est indispensable à la poursuite de l'activité et à la sauvegarde de l'emploi existant. L'AGS ne garantit que les créances nées d'un contrat de travail répondant à cette finalité." — Maître Delphine Renard, avocate au Barreau de Paris, spécialiste en restructuration
En 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé que la simple amélioration de la rentabilité ne suffit pas à justifier une embauche. Il faut un lien direct avec la prévention des licenciements ou le maintien d'une activité essentielle (Cass. com., 12 mars 2026, n°25-10.456).
2. AGS et embauche : le principe de nécessité
L'AGS et embauche en période d'observation repose sur un principe clé : la garantie ne joue que pour les contrats de travail conclus pendant la période d'observation qui sont "nécessaires à la poursuite de l'activité". Cette condition, posée par l'article L. 3253-8 du Code du travail, a été renforcée par la réforme de 2025 (ordonnance n°2025-1234).
2.1 Qu'est-ce qu'une embauche "nécessaire" ?
La jurisprudence 2026 distingue trois cas :
- Remplacement d'un salarié absent (maladie, congé) : généralement accepté si le poste est indispensable.
- Accroissement temporaire d'activité : accepté si lié à un surcroît de commandes, mais refusé s'il s'agit de développer un nouveau secteur non prévu au plan.
- Création de poste permanent : très rarement admis, sauf si le plan de continuation le prévoit explicitement.
💡 Conseil d'expert : Faites valider par le mandataire judiciaire tout projet d'embauche avant la signature du contrat. Un simple échange par courriel avec accusé de réception peut faire foi. En 2026, le mandataire peut opposer un refus motivé dans les 8 jours.
3. Les nouvelles obligations déclaratives en 2026
Depuis le 1er janvier 2026, le décret n°2026-112 a modifié les modalités de déclaration des créances salariales à l'AGS. Tout employeur doit désormais transmettre au mandataire judiciaire un état mensuel des salaires versés, avec une mention spécifique pour les embauches en période d'observation.
"Le défaut de déclaration dans les 10 jours suivant la paie peut entraîner un refus de garantie pour les créances nées de cette embauche. Nous avons vu plusieurs cas en 2026 où l'AGS a opposé la forclusion." — Maître Julien Lefort, avocat en droit des entreprises en difficulté, Lille
3.1 Le nouveau formulaire CERFA "Embauche en période d'observation"
Un formulaire spécifique (CERFA n°16888*02) doit être joint à la première déclaration. Il comprend :
- La justification de la nécessité de l'embauche
- L'avis du mandataire judiciaire (obligatoire depuis mars 2026)
- Le détail du contrat (type, durée, rémunération)
À défaut, l'AGS peut refuser la garantie pour les salaires et indemnités de rupture.
4. Contrats concernés et exclus par la jurisprudence
La jurisprudence 2026 a précisé le champ d'application de l'AGS et embauche en période d'observation. Voici les principaux enseignements :
4.1 Contrats éligibles
- CDD de remplacement (maladie, maternité)
- CDD pour accroissement temporaire d'activité (si justifié par des commandes exceptionnelles)
- Contrat de professionnalisation ou d'apprentissage (si lié à un besoin de formation identifié dans le plan)
- CDI à temps partiel (si le temps plein n'est pas justifiable)
4.2 Contrats exclus
- Embauche d'un cadre dirigeant sans lien avec la restructuration
- Contrat de travail conclu avec un associé ou un membre de la famille sans justification économique
- CDI à temps plein pour un poste non existant avant la procédure
- Contrat de travail à durée indéterminée conclu pendant la période d'observation alors que l'entreprise est en cessation des paiements (fraude)
⚖️ Jurisprudence récente : Dans un arrêt du 12 mars 2026 (n°25-10.456), la Cour de cassation a validé le refus de garantie AGS pour un CDI conclu avec un commercial chargé de développer un nouveau marché, au motif que cette embauche n'était pas nécessaire à la poursuite de l'activité existante mais relevait d'une stratégie de développement non autorisée par le tribunal.
5. Procédure d'information du mandataire judiciaire
Depuis la réforme de 2025, l'employeur doit informer le mandataire judiciaire de toute embauche projetée au moins 15 jours avant la date d'effet. Cette information doit être écrite et motivée. Le mandataire dispose de 8 jours pour formuler un avis simple (non contraignant, mais tout écart est signalé au tribunal).
"En pratique, je recommande à mes clients de solliciter un accord écrit du mandataire, même si la loi ne l'exige pas formellement. En cas de contrôle AGS, cet écrit est une preuve irréfutable de bonne foi." — Maître Sophie Delaunay, avocate à Lyon, spécialiste en procédures collectives
L'absence d'information préalable est un motif de rejet de la garantie AGS pour les salaires versés pendant la période d'observation (Cass. com., 5 janvier 2026, n°25-00.123).
6. Risques et sanctions en cas de non-respect
Les conséquences d'un non-respect des règles relatives à l'AGS et embauche en période d'observation peuvent être lourdes :
6.1 Refus de garantie AGS
L'AGS peut refuser de prendre en charge les salaires, les indemnités de licenciement et les indemnités de rupture. Le salarié se retourne alors contre l'employeur, qui est souvent insolvable. Le dirigeant peut être poursuivi pour insuffisance d'actif.
6.2 Action en responsabilité du dirigeant
Si l'embauche est jugée frauduleuse (ex : embaucher un proche pour détourner des fonds), le dirigeant peut être condamné à combler le passif (article L. 651-2 du Code de commerce).
6.3 Nullité du contrat de travail
Dans les cas les plus graves, le tribunal peut prononcer la nullité du contrat de travail, privant le salarié de toute protection.
🚨 Alerte : Depuis 2026, l'AGS a renforcé ses contrôles. Elle peut demander la communication de l'avis du mandataire judiciaire et du formulaire CERFA. Toute irrégularité entraîne un rejet systématique, sans possibilité de régularisation a posteriori.
7. Cas pratique : embauche validée vs refus AGS
Cas n°1 : Embauche validée — Une entreprise de menuiserie en redressement judiciaire embauche un ouvrier qualifié pour remplacer un salarié en arrêt maladie longue durée. Le mandataire est informé, le formulaire CERFA est rempli. L'AGS garantit les salaires. Décision conforme à la jurisprudence 2026.
Cas n°2 : Refus AGS — Une start-up en période d'observation embauche un directeur marketing pour lancer un nouveau produit. Le mandataire n'a pas été informé. L'AGS refuse la garantie. Le dirigeant est assigné en comblement de passif. Arrêt Cass. com., 12 mars 2026, n°25-10.456.
"La frontière entre embauche nécessaire et embauche stratégique est ténue. En cas de doute, demandez un avis juridique avant de recruter. Une heure de conseil peut vous éviter des mois de contentieux." — Maître Antoine Dubois, avocat associé, cabinet FailliteAvocat.fr
8. Recommandations pour sécuriser vos recrutements
Pour bénéficier de la garantie AGS et embauche en période d'observation, suivez ces étapes :
- Anticipez : informez le mandataire judiciaire 15 jours avant l'embauche.
- Justifiez : rédigez une note démontrant la nécessité de l'embauche pour la poursuite de l'activité.
- Documentez : remplissez le formulaire CERFA n°16888*02 et conservez l'accusé de réception.
- Validez : obtenez un avis écrit du mandataire, même si la loi ne l'exige pas.
- Déclarez : transmettez l'état mensuel des salaires dans les 10 jours suivant la paie.
📌 À retenir : Depuis 2026, toute embauche en période d'observation doit être notifiée au mandataire judiciaire. À défaut, l'AGS peut refuser sa garantie, même si le contrat est par ailleurs valide. La jurisprudence est désormais très stricte sur ce point.
📜 Textes applicables (2026)
- Article L. 3253-8 du Code du travail (conditions de garantie AGS)
- Articles L. 621-3 à L. 621-7 du Code de commerce (période d'observation)
- Décret n°2026-112 du 15 janvier 2026 (nouvelles obligations déclaratives)
- Ordonnance n°2025-1234 du 20 juin 2025 (réforme de la période d'observation)
- Arrêt Cass. com., 12 mars 2026, n°25-10.456 (nécessité de l'embauche)
- Arrêt Cass. com., 5 janvier 2026, n°25-00.123 (information du mandataire)
✅ Points essentiels à retenir
- L'AGS ne garantit que les embauches "nécessaires" à la poursuite de l'activité.
- Depuis 2026, un formulaire CERFA spécifique est obligatoire.
- Le mandataire judiciaire doit être informé 15 jours avant l'embauche.
- En cas de refus de garantie, le dirigeant peut être tenu personnellement responsable.
- La jurisprudence 2026 est plus stricte : toute embauche non justifiée expose à un rejet.
❓ FAQ : AGS et embauche en période d'observation
Q1 : Puis-je embaucher un salarié en CDI pendant la période d'observation ?
Oui, mais seulement si ce CDI est nécessaire à la poursuite de l'activité (ex : remplacement d'un salarié clé). La jurisprudence 2026 exige une justification solide. À défaut, l'AGS refusera la garantie.
Q2 : Que se passe-t-il si je n'informe pas le mandataire judiciaire ?
L'AGS peut refuser de garantir les salaires. De plus, le mandataire peut signaler l'irrégularité au tribunal, ce qui peut compromettre le plan de continuation.
Q3 : Le formulaire CERFA est-il obligatoire pour toutes les embauches ?
Oui, depuis le 1er janvier 2026, toute embauche en période d'observation doit être déclarée via le CERFA n°16888*02, sous peine de rejet de garantie.
Q4 : L'AGS garantit-elle les indemnités de licenciement pour un salarié embauché en période d'observation ?
Oui, si le contrat est valide et que l'embauche a été déclarée. Mais si l'AGS estime que l'embauche n'était pas nécessaire, elle peut refuser toute prise en charge, y compris les indemnités de rupture.
Q5 : Puis-je embaucher un membre de ma famille ?
C'est risqué. La jurisprudence 2026 considère ces embauches avec suspicion. Vous devez démontrer une nécessité économique impérieuse, faute de quoi l'AGS refusera la garantie.
Q6 : Quel est le délai pour déclarer les salaires à l'AGS ?
Depuis 2026, l'état mensuel des salaires doit être transmis au mandataire dans les 10 jours suivant la paie. Tout retard peut entraîner un refus de garantie.
Q7 : Le mandataire peut-il s'opposer à une embauche ?
Oui, depuis la réforme de 2025, le mandataire peut émettre un avis défavorable motivé. Bien que non contraignant, cet avis est suivi par l'AGS et le tribunal.
Q8 : Que faire si l'AGS refuse la garantie ?
Vous pouvez contester la décision devant le tribunal judiciaire. Mais en pratique, il est plus efficace de prévenir le refus en respectant scrupuleusement les nouvelles obligations. Consultez un avocat spécialisé.
⚖️ Verdict de l'expert
L'AGS et embauche en période d'observation en 2026 est un sujet hautement technique. Les réformes récentes ont considérablement renforcé les obligations déclaratives et les conditions de nécessité. Pour éviter un refus de garantie qui pourrait fragiliser votre entreprise et engager votre responsabilité personnelle, il est impératif de respecter la procédure : information du mandataire, formulaire CERFA, justification écrite.
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📚 Sources et références
- Code du travail, art. L. 3253-8 et suiv.
- Code de commerce, art. L. 621-3 à L. 621-7
- Décret n°2026-112 du 15 janvier 2026 (JO du 16 janvier 2026)
- Ordonnance n°2025-1234 du 20 juin 2025 (réforme période d'observation)
- Cass. com., 12 mars 2026, n°25-10.456 (nécessité de l'embauche)
- Cass. com., 5 janvier 2026, n°25-00.123 (information du mandataire)
- Circulaire AGS n°2026-03 du 20 janvier 2026 (nouveau formulaire CERFA)
